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未参与上线毒品买卖又未向下线交付毒品不构成贩卖既遂

发表时间:2017-3-8 17:56:01 来源:广西专业律师网

南宁律师熊潇敏按:居间贩毒在司法实践作为贩卖毒品的共同犯罪处理已成为常态,对于居间贩毒的共同犯罪参与人主要是从共同犯罪中的作用和地位如何去辨析和辩护。本案价值在于:1、居间贩毒如认定从犯,能否适用减轻处罚?而不仅仅是从轻处罚?2、居间贩毒者不参与上线的毒品购买环节,与上线是否构成了贩卖毒品罪?3、居间贩毒者在不明确上线携带毒品的情况下,上了上线载有毒品的车辆,是否与上线一起构成运输毒品罪?

熊潇敏律师在梳理本案的辩护思路时,对上述的问题均向法庭提出了相应的辩护意见。

熊潇敏律师经过10年的法院工作以历,11年的律师执业生涯,主要以刑事辩护、建设工程与房地产、公司合同等领域凸现特长。以下是熊潇敏律师对本案的辩护词,供参考。

未参与上线毒品买卖又未向下线交付毒品

不构成贩卖既遂

----被告人陈东山贩卖、运输毒品一案辩护词

尊敬的审判长、审判员:

北京大成(南宁)律师事务所接受被告人陈东山的家属的委托,指派本所熊潇敏律师、杨如敏律师担任被告人陈东山涉嫌贩卖、运输毒品一案的辩护人。接受委托后,辩护人查阅了相关案卷、会见被告人、参加了本案的法庭事实调查,对本案有了基本的了解。现就本案的事实、情节、量刑意见发表如下辩护意见供法庭参考,并希望法庭予以采纳。

    一、关于被告人陈东山参与居间贩毒的事实认定问题

辩护人充分注意到公诉机关在起诉书中对指被告人陈东山参与犯罪的事实认定时,肯定了被告人陈东山的行为为居间介绍行为,也就是在毒品买卖双方之中进行传递信息,最后让买卖双方形成买卖意愿,达成交易。该行为应当认定为居间介绍贩毒行为。

结合本案的证据看来,不仅有陈东山的供述,也有公安机关提取成东西手机中关于成东西与陈东山微信聊天的记录,“高腾”向成东西提供的银行账户打入4万元的交易记录等,这些证据证实了陈东山在本案中属居间介绍的行为。本辩护人对检察机关的起诉书指控被告人陈东山居间介绍贩毒的事实没有意见。

二、关于被告人陈东山涉嫌罪名认定的问题

(一)被告人陈东山不构成运输毒品罪。
  
 本辩护人认为,被告人陈东山不构成运输毒品罪,主要理由如下:

(1)被告人陈东山与成东西未建立共同运输毒品的犯意联络
   
根据陈东山的供述,因为成东西不认识“高腾”,他与成东西一同前往梧州的目的只在于帮助成东西指认“高腾”。现有证据不能证明陈东山明确地知道在201577日成东西所驾驶的白色比亚迪小轿车上装有要卖给高腾的毒品。从陈东山与成东西的微信聊天记录上看,成东西并没有明确告知他会带着毒品去找陈东山然后再一同去梧州,他仅说已购买了毒品,下一步要去南宁,是否带着毒品前往并未明确;此外,在陈上车后,成东西没有向其展示毒品也没有口头说明车上有毒品,仅仅讨论了下一步要前往梧州的想法。

诚然,毒贩对于大宗毒品交易是 “谨慎”的,尤其面对从未见过面的买家更不会轻易信任,而成东西如何将毒品运送至梧州交付给高腾,在运输途径上有多种选择,可以是开车送抵,也可以另行委托人开车送抵,可以托人通过其他交通方式运抵,也可以由成东西安排人在去梧州半途中交接再送至梧州。在这样极大的不确定性前提下,成东西又没有任何明确告知陈东山已带上毒品开车送到了南宁,陈东山对于成东西所乘来的这辆比亚迪小轿车上是否带有毒品是不可能有明确的认知,因此陈东山并不明知车上有毒品,陈东山坐上该车辆不能就认定陈东山与成东西就运输毒品形成了共同意思联络。

由此可见,陈东山并没有运输毒品的主观故意,他对于上车和去梧州的主观认识,仅仅在于带着不认识“高腾”的成东西去指认“高腾”,以便成东西下一步准确向买家交付毒品,所以陈东山与成东西没有形成运输毒品的犯意联络。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中的“两人以上同行运输毒品的,应当从是否明知他人带有毒品,有无共同运输毒品的意思联络,有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪”的规定,鉴于陈东山根本不清楚车上有毒品,也不存在配合、掩护他人运输毒品的行为,我们认为陈东山与成东西不构成运输毒品的共犯。

(2)陈东山上车后至安吉站路口被抓之间距离较短,毒品并未进入实质的从甲地到乙地的运输状态

    根据同案的李自然供述,他从河池驾驶涉案车辆于7日凌晨到达南宁,在南宁停顿一晚后,于7日上午在南宁五里亭蔬菜批发市场接陈东山上车,但其听闻要去往梧州时,他表示自己要回河池,不愿意再前往梧州,但成东西指使还在开车的李自然继续向前,先驶出南宁再说。

由此可见,成东西、李自然到达南宁后停歇了长达八、九小时,而无论是河池到梧州、河池到南宁还是南宁去梧州,行驶时间最多都不会超过六小时,因此在成东西、李自然二人到达南宁停歇时就已经间断了运输状态;同时又因为李自然、成东西内部意见的不统一,在陈东山上车后,三人仅以离开南宁为目的而向前行进,在离开南宁做最终决定的时间节点前,由什么路线前往梧州、由谁驾驶、是否立刻就前往都处于模糊不清的状态。辩护人认为不能因为毒品装在车上且车辆在移动就可以简单地认定为已经进入运输毒品的状态,而必须考量行为人的意识是否明确、计划是否确定、是否进入连续稳定的运输状态。结合本案,在成东西、李自然二人到达南宁后休整中断了运输状态后,又因为行为人内部意见不一致未能达成合意,对于从五里亭到安吉收费站短短九公里路程的移动,不足以认定行为人已经进入了一个将毒品“从甲地运至乙地”的连续稳定的运输状态,因此从客观上亦不能认定陈东山实施了运输毒品的客观行为。

(二)被告人陈东山构成贩卖毒品罪属未遂,而非既遂。

    公诉机关指控被告人陈东山构成贩卖毒品罪(既遂)不成立,具体将在下文中关于被告人陈东山具有贩卖毒品未遂情节中再予论述。

三、关于本案的情节

(一)本案具有的法定情节

1、被告人陈东山作为居间介绍人在本案中处于从属地位,起辅助作用,是从犯,依法应从轻或减轻处罚。

陈东山在贩卖毒品案的共同犯罪中,作为居间介绍人,仅传达买卖双方的买卖毒品意愿,提供买卖双方的联系方式,传递相关信息,对双方最终达成毒品交易起到辅助作用,处于从属地位,应认定为从犯,依法应从轻或减轻处罚。鉴于被告人陈东山并没有以盈利为目的,仅是出于朋友义气帮忙联络,社会恶性较小,且在居间过程中仅是传递了信息,并未参与双方的谈价、压价、交易数量等谈判,对双方形成交易所起的作用不大,建议法庭对其适用减轻处罚。主要理由如下:

1.陈东山不是犯意提出者。纵观全案,卖家成东西在电话中告诉陈东山,其有渠道可以拿到毒品,如果陈东山介绍买家可以给予他好处。买家“高腾”因在当地难以买到毒品而主动向陈东山询问是否有渠道可以购买毒品,从而引起本案。由此可见,陈东山接到卖家电话后并没有积极主动寻找买家的行为,只是有买家主动提出购买时,陈东山才从中牵线搭桥,因此本案的犯意提出者并非陈东山。

2.陈东山在买卖双方毒品交易中作用很小。根据本案的询问笔录和微信记录证据证实,买家“高腾”提出购买毒品后,陈东山通过微信将买家信息通知成东西,成东西把毒品的照片、汇款账户等信息发给陈东山后,陈东山再转发给“高腾”。在整个交易的商谈过程中,陈东山对交易的毒品数量、价格、品质都没有介入,所有关于毒品买卖的细节都是由买家和卖家自己决定,陈东山仅仅作为中间的传话筒,负责信息的转发,其实际参与程度很低,不是毒品交易主体,对买卖双方达成毒品交易所起的作用十分有限。

3.陈东山非犯罪受益者。成东西和“高腾”谈拢价格后,由“高腾”直接将毒资4万元打入成东西账户。同时,因为交易未完成,陈东山未获得成东西许诺的“好处”。所以陈东山全程未接触毒资,既不是毒资的出资者,也不是毒资的获得者,他不是犯罪活动的受益者。

相较同案的成东西,成东西负责联系毒源购买毒品,积极保证毒品品质促成毒品交易的达成,收受毒资成为本案的主要受益者,亲自进行毒品运输,在共同犯罪中起主要作用,是本案的主犯。而结合上述三点辩护意见以及我国《刑法》第27条 “在共同犯罪中起次要或辅助作用的,是从犯”的规定,辩护人认为陈东山在本次毒品共同犯罪中,没有组织、指挥犯罪的行为,不是犯意的提出者,也不是毒品、毒资的提供者,作为居间介绍者,实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为,在买卖双方毒品交易中起次要、辅助作用的,是从犯,依法应予以减轻处罚,以区别于主犯,体现刑法的罪刑责相一致的原则。

2、被告人陈东山属贩卖毒品未遂,应比照既遂从轻或减轻处罚。

贩卖毒品案件中的居间人地位的认定,在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015129号)(简称《武汉会议纪要》)已形成共识,纪要指出:居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构成共同犯罪。同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。鉴于贩卖毒品的完成不仅包括谈价、付款等行为,还包括毒品交付的行为,而且毒品交付应为贩卖毒品当中最为关键的环节,也是贩卖毒品完成的最关键的一环,缺少毒品的交付这一动作的实施,贩卖行为状态就没有完成。又因贩卖毒品是行为犯,并非状态犯,因此,从刑法的罪刑责相一致原则的考量,对于贩卖毒品的认定需要毒品交付行为的最终实施,否则贩卖行为系列动作就无法形成闭环,而在缺少这一关键动作的实施就一概以贩卖毒品罪既遂认定将有悖于罪刑相一致原则的立法宗旨,对被告人极为不公。结合本案来看,被告人陈东山在卖方和买方之间传递信息,买卖双方最后达成交易。但由于行为人意志之外的原因,公安机关查获本案,截获毒品,使得毒品无法进行交付,买家无法得到毒品,毒品也没有最终流入社会、祸害社会。因此,根据刑法第二十三条的规定,应认定犯罪未遂,依法应比照既遂从轻或减轻处罚。

3、被告人陈东山主动坦白,认罪态度好,依法可以从轻处罚

陈东山到案后,面对公安机关的审讯,主动交代案件的全部经过,没有抗拒和隐瞒。从公安机关对其进行的几次讯问笔录上看,陈东山都能如实交代自己的犯罪事实,且前后口供一致,态度坦诚,没有出现翻供、反复的情况,对其自身违法犯罪事实有正确的认识。应认定被告人陈东山具有坦白情节,根据我国刑法第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”的规定,虽然被告人陈东山没有具有自立、立功的情节,但是归案后主动交代自己的犯罪事实,主动认罪,依法可以从轻处罚。

(二)本案的酌情从轻处罚情节

1、被告人陈东山是出于义气帮忙,并非以营利为目的从事居间行为。案发前的陈东山在南宁是水果商贩,其本人文化水平低,法治观念淡薄,在社会上更看重社会义气,受主犯成东西的蛊惑,居间提供信息介绍毒品买卖。其本身贩卖水果多年所赚取利润不薄,其居间介绍不会因为区区二三千元的利益驱动而为之,可见其居间介绍并非为了牟利,自以为是为“朋友”帮忙,不料是交友不慎被引上歧途,一个看似轻易的转发信息的举动却触犯国家刑法,面临重责,让人惋惜,更让人心痛。但鉴于其犯罪的动机上还是出于替朋友帮忙,与营利为目的有异,量刑时酌情予以从轻处罚。

2、被告人陈东山在案发前没有任何前科,更没有接触过任何毒品,系初犯、偶犯。涉案前,被告人陈东山是一个遵纪守法、老实本分的公民,没有任何犯罪记录,而本次涉案因他人误导,哥儿们义气所害,更是因法律意识淡薄所致,又系初犯、偶犯,本着惩罚与教育相结合的原则,在量刑上请求酌情从轻处罚。

四、关于影响本案量刑应考量的其他因素

(一)毒品纯度存在疑点,疑点利益应归被告人

公安机关在本案中共查获4袋白色晶体,分别标记为14号可疑物,4袋可疑物总重量1991.95g。公安机关分别从4袋中取样共计4.8g送南宁市公安局物证鉴定所检验。检验报告的检验意见部分,仅描述为“从所送1#2#3#、和4#检材中均检出氯胺酮”,未注明在可疑物中,氯胺酮的实际比例、含量。在当前贩毒活动中,大量存在贩卖掺假毒品的行为,本案行为人亦从他人处获取毒品,毒品的真假、纯度可能连行为人自己都无从检验。公安机关即便在技术条件许可的情况下都不明确所查获的1991.95g的毒品中,氯胺酮实际含量有多少,那么是否存在毒品纯度偏低?实在让人存疑。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》原文“涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑”,根据刑诉原则,疑点利益应归被告人,辩护人提请法庭在量刑时予以考虑。

(二)本案不能排除特情介入情形,疑点利益应归被告人

根据成东西、李自然、陈东山三人供述,公安机关在安吉收费站准确地截获了他们驾驶的车辆,当场没有做搜查,而是立刻将三人连同车辆押回公安局后,在公安局大院中才对涉案车辆搜查并查获可疑物。由此可见,应该属于较明显的特情介入。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六点规则,“在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚”。本案不能排除刑侦人员在收获线报后,等到陈东山上车参与所谓的运输行为后才收网抓捕。在本案无法排除属特情介入的情形下,依据刑诉原则,疑点利益应归被告人,提请法庭在量刑时依法从轻处罚。

    (三)本案量刑应结合成东西案的审理情况依法认定主从犯。

    本辩护人了解到,成东西运输、贩卖毒品案已起诉至贵院并已开庭审理,因客观原因公诉机关未能将该案与本案并案起诉,但希望法院在对本案被告人陈东山量刑时要充分结合成东西案查明的情况严格区分主从犯,对被告人陈东山予以认定为从犯,在量刑时予以充分体现。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉会议纪要)第四条第2点指出:办理毒品犯罪案件,应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理;因客观原因造成分案处理的,办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果,注重量刑平衡。因此,建议法庭在量刑时尽量将陈东山成东西在案件中的作用加以区别,正确科以刑罚,体现公平公正。

四、综述意见

综上所述,依据本案事实和证据以及相关法律、会议精神的规定,辩护人认为被告人陈东山在贩卖毒品的共同犯罪行为中,属于从犯,且属贩卖毒品犯罪未遂的情形;因被告人陈东山与成东西未形成运输毒品犯意联络,且对车上有毒品不知情,其不构成运输毒品犯罪。结合被告人陈东山主观恶意轻微,客观上毒品没有流入社会,没有实际给社会造成严重不良后果,其不具有严重人身危险性,应属罪责较轻的情形。建议法庭最终对被告人陈东山适用减轻处罚,以便其早日回归社会,回归家庭,以尽为人儿子之孝。

以上辩护意见希望合议庭合议时予以充分考虑并以期得到采纳。

 

此致

南宁市西乡塘区人民法院

 

 

                  辩护人:北京大成(南宁)律师事务所
                              
熊潇敏   律师

                           杨如敏   律师
                              2016
617


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