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贩卖毒品的既未遂探讨

发表时间:2008-7-20 9:32:48 来源: 作者:

在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否, 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题,具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定:“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上,对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张,实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致,契约的达成为既遂,至于是否已经交货或付款,在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况:A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获;B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说,认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准,至于是否已实际成交,是否获利,均不影响既遂的成立。此外,还有人主张出手及控制说,认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品,只要将毒品买到手和实际已控制该毒品,即为既遂,即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中,第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第二,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第二,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃具获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破,必须遵循正当的法律程序及其证据规则,在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪,毒品犯罪、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段,例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段,使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪,学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是,被诱惑者原本是没有犯罪意图,在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中,侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪,所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意,或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会,学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说,侦查机关的行为是被动的、消极的,往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露,所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家,包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗,必须严厉打击,应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
贩卖、运输毒品罪是故意犯罪。其客观方面通常表现为购买、出售毒品的行为和将毒品从甲地运往乙地的行为。如果行为人将上述行为实施完毕的,其构成贩卖、运输毒品罪的既遂自无异议。但是,当行为人只实施了一个购买行为或并未完成出售行为,或者尚未将毒品运达目的地时就因意志以外的原因被迫停止犯罪的,是以犯罪既遂抑或未遂论处,这一问题在刑法理论与实务界均存在较大的分歧。主要有三种观点:一种观点认为,贩卖应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品被转移之前,即使买卖双方已达成转移协议或者卖方已先行获取了经济利益的,都不能够认为是贩卖既遂;对于运输毒品者来说,其开始运输毒品之时是犯罪的着手,由于行为人意志以外的原因没有到达目的地的,是犯罪未遂,毒品被运抵目的地的,是犯罪既遂。第二种观点认为,贩卖毒品罪的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利,或是否已实际成交,不影响本罪既遂;若由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节的,则构成本罪未遂;运输毒品罪的既遂与否,应以毒品是否起运为准。毒品一经进入运输途中,就构成本罪既遂。第三种观点认为,只要行为人实施了购买、出售、运输毒品行为之一的,无论其是否卖出以及是否运达目的地,均应定为贩卖、运输毒品罪的既遂。

  不难看出,上述三种观点有一个共同点,即一致认为贩卖、运输毒品罪是行为犯,而不是结果犯。其不同之处在于,他们分别将两罪归入了行为犯的不同种类,从刑法理论上讲,行为犯有过程行为犯(又称过程犯)和即成行为犯(又称举止犯)之分。其种类不同,认定既未遂形态的标准也有区别。过程行为犯要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂,如果因为意志以外的原因没有将全部行为实施完毕的,为犯罪未遂。即成行为犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕,只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为的,即成立犯罪既遂。除了对象不能犯的场合外,其不存在犯罪的未遂形态。很显见,上述第一种观点把贩卖、运输毒品罪均视为过程行为犯;而第二、三两种观点则将其视为即成行为犯。但在具体标准的掌握上,两者又有细微差别。笔者原则上赞同第二种观点,主要理由阐述如下:

  首先,从立法本意看,一种行为之所以被界定为行为犯而非结果犯,或者被界定为即成行为犯而非过程行为犯,主要是由该一行为的自身特点及其严重社会危害性所决定的。纵观我国刑法所规定的行为犯,尤其是比较典型的即成行为犯,其中一个鲜明特点就是,这些犯罪在实行之初甚至是实施预备行为之时,就已显露了相当严重的社会危害性。若其进一步实施下去,则必将给国家、社会和人民利益造成更加严重的危害。如背叛祖国罪就是适例,其客观方面表现为勾结外国、与境外机构、组织或个人相勾结。这些法定的构成要件的行为对于危害国家主权、领土完整和安全来讲,本来属于犯罪的预备性行为,但因其性质十分严重,危害极大,所以刑法直接将这些预备性行为规定为犯罪的实行行为,并以着手实行该种行为为犯罪的既遂形态。从本质上看,这种立法例实际上是立法者将此类危害严重的犯罪的既遂时间有意识地提前了,把尚未实际完成的犯罪规定成了犯罪的完整形态,其目的就是为了及时、有效地扼制该种犯罪的萌芽,保护社会免受其害。根据即成行为犯的上述特点及立法本意来分析,贩卖、运输毒品罪能否被界定为即成行为犯,其中至为重要的一点就在于构成贩运毒品过程的购买、出售行为以及着手运输的行为是否具有独立的、严重的社会危害性。如果有之,就应界定为即成行为犯;反之,则以界定为过程行为犯为宜。笔者认为,贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的严重社会危害性。一方面,因买卖是一种对行双务行为,购买毒品行为本身就必然意味着与之对应的出售毒品行为业已得逞,其助长了贩毒行为是不言而喻的事实,另一方面,购买大宗毒品往往是实施新的售毒行为的起点或必要前提,因而购毒行为又同时蕴含着进一步危害社会的现实危险性。接踵而至的出售毒品行为,是把购毒产生的对社会的现实危险性转化成了对社会的实际危害性。由此可见,贩毒过程中的这两个关联行为均不乏独立的、严重的社会危害性,只要实施了其中一个行为的,就具有以犯罪既遂论处的必要性。易言之,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否为转移,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。与此同理,运输毒品行为也毋须以把毒品运达目的地为既遂的标志。从法条所体现的立法精神来分析,刑法第三百四十七条明确规定:贩卖、运输毒品的,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。基于此,司法实践中将贩卖零点几克海洛因予以治罪的案例也并不鲜见。这些情况表明,将贩卖、运输毒品罪的既遂形态界定为即成行为犯,与从严惩治毒品犯罪的立法本意是一脉相承的。

  其次,从犯罪构成的一般原理看,我国刑法所规定的具体犯罪的构成要件都是以既遂形态为标准的,也就是说,刑法分则规定的每一个罪都是把该种犯罪在社会生活中的通常表现界定为既遂形态。而以处罚未遂或者预备行为为特殊情况,并且明确规定为从轻或减轻处罚的事由。如煽动颠覆国家政权罪,其本来属于目的犯,即以颠覆国家政权、推翻社会主义制度为目的。但是,无论从政治意义上还是法律意义上讲,该种犯罪目的都是不可能实现的。如果立法者将这种犯罪规定为结果犯的话,则该种犯罪不可能存在既遂形态。因此,立法者便将现实生活中可能发生或已经发生的、通过造谣、诽谤或其它方式进行的“煽动”行为规定为本罪的既遂形态。而“煽动”行为本身相对于行为人的犯罪目的来讲只是一种预备性或教唆性行为。这就显示,犯罪既遂形态设定的界限是以社会生活中常见多发的犯罪现象为依据的。对于贩卖、运输毒品罪来说,大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿于购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到了买方手上毒品交易完成以后被抓获的,尚在少数。况且在某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或者正在清点钞票或鉴定毒品纯度,此时也很难确切界定是否已将毒品真正转移到了买方手上。运输毒品罪的情形亦然。大量运输毒品的犯罪分子都是在刚起运或在运输途中被抓获的,于到达目的地以后被抓获的情况也在少数。这些情况说明如果按照前述“毒品转移说”和“到达目的地说”的观点掌握贩卖、运输毒品罪的既遂标准,则必将使大量的、实际发生的毒品犯罪只能作未遂处理。能够被认定为贩卖、运输毒品罪既遂的行为必成少数。这种现象显然与犯罪构成的一般原理不相符合。客观上也不利于从严惩治贩卖、运输毒品犯罪。

  再次,从罪刑关系角度看,贩卖、运输毒品罪是两个并列的选择性罪名。二者的法定刑完全相同,一般认为两罪的社会危害性程度也基本相当。但在贩卖、运输毒品罪的既未遂标准的讨论中,由于以毒品被运达目的地为既遂标准的不合理性已日益显见,因而已有越来越多的同志主张运输毒品罪应以毒品被起运之时为犯罪既遂。由此不难推测,倘若只把运输毒品罪界定为即成行为犯,而把贩卖毒品罪界定为过程行为犯,要求须将购买、出售毒品行为实施完毕的,才成立犯罪既遂,则两罪的不协调性又呈显然。因为二者法定刑同一,危害性相当,犯罪形态的界定标准也理所当然应该一致。如果规定不一,则势必表明,运输毒品的危害性较大,所以应将其既遂的时间提前,以示严惩;而贩卖毒品的危害性相对较小,所以应将贩卖毒品过程中的全部行为实施完毕的才足以显示其危害性而成立犯罪既逐。很显然,这一结论是违背客观事实和立法本意的。也就是说,把贩卖、运输毒品罪的既遂形态分别界定为即成行为犯和过程行为犯是欠缺妥当的。此其一;其二,如果以实际售出毒品为既遂标准的话,对于实施了购买、运输毒品行为,于出售过程中被抓获的犯罪分子来说,究竟是认定贩卖毒品罪未遂,还是只认定运输毒品罪既遂,这在法理上也是不无疑问的。其三,贩卖、运输毒品罪系数额犯,如果以实际售出毒品为既遂标准的话,尚存于家中没有售出的毒品就只能作未遂认定。那么,既遂与未遂的数额能否累计,这一问题也必成司法的难题。所以,无论是从立法意图上,还是由犯罪构成原理或罪刑关系角度分析,贩卖、运输毒品罪均以界定为即成行为犯为宜。

  根据上述分析,笔者认为前述第一种观点因主张“毒品转移说”和“到达目的地说”而使贩卖、运输毒品罪的既遂范围过窄,故不足取;第三种观点因主张只要着手购买或出售毒品行为就为既遂,相对说来忽视了毒品作为犯罪证据的重要性而缺乏可操作性。因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或出售毒品行为的。可见这一观点也显不足;第二种观点主张以毒品被实际地带入交易环节为标准,这时往往表现为人赃俱在,无论其是否完成毒品交易,均以既遂论处,这样既符合即成行为犯的特点,同时又易于掌握与认定,因而是可取的。据此,贩卖、运输毒品罪的既未遂标准可分如下情况,分别予以认定:1.以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为(包括正在进行毒品交易人赃俱在或已经买进了毒品两种情形)的,应认定为贩卖毒品罪既遂;2.对于非以购买方式(如祖传、他人馈赠等原因)获得的毒品予以贩卖的,只要将毒品带至与买方约定的地点开始交易的或者实际成交的,应以贩卖毒品罪的既遂论处;3.对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,因其贩卖故意确定并购进了大量毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不宜将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。在具体量刑时,未出售的毒品数量可作为从轻处罚情节酌情予以考虑;4.误把假毒品当作真毒品予以贩卖的(包括正在进行毒品交易人赃俱获或已经将假毒品交易完毕后被抓获两种情形),应以贩卖毒品罪未遂论处;在真毒品中掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人形成瘾癖的毒性的,应以贩卖毒品罪既遂论处;5.明知是毒品而予以运输的,只要开始起运,不问距离的远近,应以运输毒品罪既遂论处。

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